El nepotismo de la Junta de Andalucía en las últimas convocatorias de empleo público (I)

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El día 26 de junio de 2020 la Junta de Andalucía, gobernada por el Partido Popular Andaluz, publicó la nombrada técnicamente como «convocatoria de selección de aspirantes a nombramiento como personal funcionario interino, asimilado al cuerpo superior de administradores, especialidad administradores generales (A1.1100) en el marco de la emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19«. Tras esta florida denominación se contenía una oferta de 131 puestos de empleo público para poseedores de formación superior que poseía dos condiciones bastante llamativas. La primera, que la convocatoria estaría vigente durante una duración de 24 horas, plazo estricto en el que los aspirantes tendrían que preparar su documentación -copia de DNI y del título que acredite la formación superior- y entregarla por correo electrónico a la administración. La segunda, que la aceptación de los candidatos se realizaría «por riguroso orden de entrada». Es decir, los primeros 131 candidatos que presentasen la documentación correspondiente serían los elegidos.

Como era de esperar, la creación de puestos de empleo por la administración sin atender a ningún criterio de méritos recibió grandes reproches por varios frentes, entre los que se incluían los partidos no gobernantes del ejecutivo andaluz -izquierda Unida y el Partido Socialista, principalmente-, algunos sindicatos y bastantes medios de comunicación. Desafortunadamente parece que estas amonestaciones no tuvieron mucho efecto. Apenas dos semanas después, el día 9 de julio de 2020, la  Junta de Andalucía publicó una nueva convocatoria por la que de nuevo se seleccionaban 159 plazas de cuerpos superiores a través de los mismos criterios. El día 28 de julio se repitió la jugada con la convocatoria de 131 plazas nuevas. En agosto se descansó, como debía de ser, y el 15 de septiembre tuvimos la -hasta la fecha- última convocatoria de este estilo, en este caso con 252 nuevos puestos.

Habiéndose convertido en una práctica usual, las críticas han aumentado hasta el punto de obligar a la Fiscalía Superior de Andalucía a investigar a varios cargos importantes de la Junta por posibles delitos de prevaricación (1). En lo que queda del presente escrito analizaré el comportamiento de la Junta desde una perspectiva estrictamente legal, y en un segundo artículo hablaré del componente más político del asunto.

Los argumentos legales de la Junta de Andalucía

El artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020 de 12 de marzo establece la posibilidad de las Comunidades Autónomas de llevar por el trámite de urgencia todas las convocatorias de empleados que se requieran «para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19». Dicho trámite de urgencia permite la selección de personal con unos criterios bastante más rápidos y laxos que los ordinarios, no debiendo de sujetarse a varios requisitos -entre ellos el de méritos- que sí que deben de ser aplicables en situaciones normales.

El Gobierno de Andalucía, a su vez, reguló la materia en su Decreto-Ley 6/2020 de 16 de marzo, en el que se recoge el mecanismo de urgencia a aplicar para este tipo de convocatorias tan especiales. El artículo 13 es el aquí importante, y en especial el 13.6, que dice así (las negritas son mías):

En el caso de que a través de los sistemas anteriores no se pudiera seleccionar a personal funcionario interino o laboral temporal, se procederá a la publicación de la correspondiente oferta en la web del empleado público (https://ws045.juntadeandalucia.es/empleadopublico/) o la web de la entidad que pretenda la contratación, permitiendo, durante un plazo de veinticuatro horas, la presentación de solicitudes de personas que cumplan los requisitos que se definan. Transcurrido este plazo, se seleccionará a las personas más idóneas para el desempeño de los puestos convocados.

Como se puede apreciar de forma sencilla, la Junta de Andalucía incumple su propia normativa. El criterio de aceptar las candidaturas «en riguroso orden de entrada», según se ha venido realizando en las últimas convocatorias, acaba de modo fulminante con los dos condicionantes establecidos en la última frase del artículo. Primero porque no se respeta el término de plazo de 24 horas -algunas convocatorias se agotaron en cuestión de minutos-, y segundo porque es una necedad considerar a las personas más rápidas o mejor informadas como las «más idóneas para el desempeño de los puestos convocados».

¿Cuáles serán las consecuencias legales de este incumplimiento? Por desgracia, probablemente pocas o ninguna. Según ya hemos visto en (1) las penas por este delito de prevaricación son una broma, y ello si tenemos la suerte de que el asunto sea revisado por algún juzgado penal. También está el problema de la prueba, y es que aunque todos sabemos que en este asunto ha habido personas mejor informadas que otras por simple nepotismo, acreditarlo en los tribunales será harto complicado.

Habida cuenta de que la ley no va a ofrecer unos resultados óptimos en este sentido, quizá el siguiente paso sea tratar el caso desde un punto de vista político. Lo haré en el siguiente artículo de este blog, a efectos de no extenderme demasiado en lo aquí escrito.

  1. El que mejor encaja a mi modo de ver es el del Artículo 405 del Código Penal, que se expresa en este sentido: A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Problemas del intento de acuerdo extrajudicial de pagos en los concursos de particulares

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El Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social trajo a la vista del derecho concursal una novedosa forma de limitar la responsabilidad por deudas en las personas físicas, a través de lo que comúnmente se ha conocido y vendido como «ley de segunda oportunidad». A día de hoy todo el contenido relativo a este mecanismo está trasladado al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (de ahora y en adelante TRLC), que no ha realizado apenas cambios sobre el asunto.

La ley ha recibido desde su entrada en vigor notables críticas por parte de prácticamente todos los profesionales jurídicos que la operaban, creando sospechas sobre su precisión técnica. A pesar de que tras sus cinco años de existencia la mayoría de estos problemas son conocidos dentro del sector, con el presente artículo quiero poner de manifiesto algunos de ellos desde una perspectiva exclusivamente personal.

La obligación del intento de acuerdo extrajudicial de pagos.

Antes de la aparición del mecanismo de segunda oportunidad el acuerdo extrajudicial de pagos se formulaba como una posibilidad del deudor con la que podía -bajo la amenaza de acudir al concurso en caso contrario- intentar llegar a una conformidad extrajudicial con sus acreedores. Al ser una opción su existencia no molestaba, pues solo las empresas que lo deseaban se sujetaban a él. En el caso de las personas físicas la situación es diferente. Es cierto que en el texto legal sigue funcionando como una opción a la que el deudor se puede o no acoger a su libre arbitrio, pero mientras que en el caso de las sociedades el no hacer el acuerdo extrajudicial de pagos no conlleva ningún perjuicio, para las personas físicas existe una penalización que afecta de modo importante al concurso.

El TRLC en su Libro I, Título XI, Capítulo II (1) establece en varios preceptos el concepto de «beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho», aplicable de manera exclusiva al deudor persona física y traducible como su posibilidad de conseguir el perdón de las deudas que no pueda abonar tras concluido el concurso de acreedores. Es, en la práctica, el resultado al que aspira la mayoría de deudores -si no todos- que se inmiscuyen en un procedimiento tan complejo como este.

Desgraciadamente para estos deudores, a efectos de conseguir este beneficio tan codiciable se les exige una serie de requisitos que siempre habrá que tener en cuenta. Uno de ellos es el que aquí nos importa, ya que si no quiere pagar el 25% de los créditos ordinarios el deudor tendrá que demostrar que ha intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos previo (2). Ahí es donde se encuentra la diferencia principal con las personas jurídicas, al poder estas ignorar completamente el acuerdo extrajudicial de pagos sin necesidad de abonar ningún porcentaje en este sentido.

¿Por qué es tan relevante la existencia de esta obligación? Al fin y al cabo, parece un requisito bastante lógico teniendo en cuenta la magnitud del beneficio que el deudor obtiene tras la finalización del procedimiento. El problema va un poco más allá de una simple disparidad entre criterios, y es que para muchos deudores no empresarios esta condición es más difícil de cumplir de lo que parece. Y en algunos casos, aún más desafortunados, puede ser incluso imposible.

El notario autorizante del acuerdo extrajudicial de pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos debe de realizarse, en los casos de persona física no empresaria, por medio de notario de su domicilio (3). Sin notario es imposible proceder con el trámite, y muchas veces no es sencillo encontrar uno que quiera colaborar en estos asuntos. Tienen sus motivos para ello, siendo algunos los siguientes:

  • Es un trámite bastante poco conocido y usual y que puede dar lugar a bastante trabajo. Hay muchos notarios que no están dispuestos a meterse en un sector tan farragoso para llevar apenas y con suerte uno o dos asuntos al año.
  • El trámite en sí, como explicaré a continuación, muchas veces no sirve para nada.
  • La ley no ha sido muy generosa con ellos, expresando que además de todo lo anterior todos los trabajos a realizar por estos conceptos deberán de ser gratuitos (4).

La conclusión de todo lo anterior es que existen tantos condicionantes a cumplir que en muchas ocasiones es inviable encontrar a un notario que quiera realizar el servicio. Hay localidades con solo uno o dos notarios en los que la ley te obliga de un modo completamente irracional a acudir a ellos de manera exclusiva. Con que a cualquiera de ellos -o al único, en los municipios más pequeños- no les haga mucha gracia trabajar de forma gratuita será imposible cumplir con este requisito tan importante.

¿Qué solución aporta la teoría legal a este obstáculo? Bueno, en principio el deudor puede plantear una queja a la Dirección General de los Registros y del Notariado exigiendo la realización del servicio de manera gratuita. Lo que conseguirá será tener que esperar bastantes meses para, en el mejor de los casos, que el notario acepte de mala gana y acordándose de todos los familiares del afectado y su representante. En la práctica lo intentamos arreglar de forma diferente, aunque no sea del todo correcto desde un punto de vista legal. Nos ponemos en contacto con la notaría con la mejor de las formas, les ofrecemos la posibilidad de hacer el trámite a cambio de darles todo el trabajo hecho y un precio justo por sus honorarios, y confiamos en llegar a acuerdo. En la mayoría de ocasiones todo acaba en buen término, pero existen algunos, pocos pero presentes, en los que no hay tanta suerte.

La figura del mediador concursal.

En los casos en los que se consiguen evadir los obstáculos anteriores el horizonte que queda para el deudor no empresario tampoco es muy optimista. Aparece aquí la obligación de contar con un mediador concursal externo para realizar el trámite (5), y ello causa un problema semejante al del caso del notario. La remuneración del mediador concursal no es gratuita, pero sí lo suficientemente baja como para que no sea interesante realizar el servicio para ninguno de ellos, así que nadie termina aceptando el cargo. Sin mediador concursal no se puede celebrar el acto -ya que la ley exige su asistencia-, de modo que así nos encontramos con otro obstáculo en principio bastante difícil de salvar.

Una vez más, los problemas que la ley plantea la práctica profesional se encarga de intentar resolverlos. La solución más común en este sentido es la de animar al notario a que realice varios intentos de nombramientos a diversos mediadores concursales, pidiéndoles que se hagan cargo del asunto. Con cinco o seis diferentes puede servir. De mi experiencia se deduce que aproximadamente una mitad de ellos responderán amablemente pero de forma negativa, y la otra mitad ni siquiera contestarán a la petición. El siguiente paso será el de dejar constancia mediante acta notarial de las peticiones realizadas y las negativas por parte de los mediadores, incorporando toda esa información a una escritura pública y entregándola en los juzgados. De este modo pretendemos justificar en los tribunales que, a pesar de que no hemos podido llevar a cabo el acto de mediación, al menos no ha sido porque no lo hayamos intentado.

El juez encargado del concurso.

A pesar de lo anterior, hay que tener en cuenta que la ley es muy clara cuando dice que el acuerdo extrajudicial de pagos se debe de llevar a cabo o como mínimo intentar su ejecución. Y también que por esto último entiende realizarlo y que no haya acuerdo, no haberlo realizado por causas externas a los acreedores.Pero incluso aquí encontramos más obstáculos derivados de la ley, y es que el tribunal encargado del concurso en los casos de particulares es uno civil y no uno mercantil (6). En otras palabras, es un juez acostumbrado a decidir sobre asuntos civiles (arrendamientos, deudas personales, herencias, familia, etcétera) que probablemente no ha tratado un concurso de acreedores a lo largo de su carrera profesional. A él será quien los abogados tendremos que explicarle y justificarle lo escrito en este artículo, en algunos casos por primera vez, para conseguir que nuestro cliente no sea penalizado por ley con las consecuencias ya referidas. Y si así ocurre, lo peor será que habrá sido la propia ley quien no nos habrá ofrecido ninguna alternativa.

  1. Artículos 486 y ss TRLC.
  2. Artículo 488 TRLC.
  3. Artículo 638 TRLC.
  4. Artículo 653 TRLC.
  5. Es cierto que el artículo 642.2 TRLC permite al propio notario asumir también esta labor de mediación, pero con los problemas que he referido anteriormente el lector podrá entender que no es un supuesto muy común.
  6. Artículo 44 TRLC.

El secreto profesional de los abogados en los blogs jurídicos

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Con la presente entrada comienzo a escribir en este blog y me planteo varias preguntas. Una de ellas, a la que dedicaré los próximos párrafos, refiere a mi posibilidad como abogado de compartir públicamente los casos que me llegan en plena primera persona, con detalles que solo yo -y quizá mi compañero contrario- conocemos. Las ventajas de ello son indudables y se relacionan sobre todo con la labor divulgativa de dichos asuntos, ofreciendo en una suerte de «Creative Commons» información que quizá pueda ser útil para estudiantes y profesionales del derecho. Las consecuencias también son transparentes, afectando de modo esencial a mi privacidad, la de mis clientes y a la marca de mi despacho.

Sin embargo, ni las ventajas ni las consecuencias ofrecidas deben de afectar a la cuestión principal, que versa sobre mi legitimidad. ¿Tengo derecho a utilizar cualquier plataforma para compartir públicamente casos privados y personales, que afectan a mis clientes y a otros profesionales del sector? ¿Me lo impide la ley o algún código deontológico? ¿Me lo puedo permitir desde una perspectiva moral o ética? A todas estas preguntas intentaré responder a continuación, aprovechando las conclusiones que obtenga para decidir, en parte, el futuro contenido de este pequeño blog.

Desde una perspectiva legal.

En la legislación española el deber de confidencialidad o secreto profesional se regula a través de varios frentes. Existe, en primer lugar, una gran pluralidad de normas de vital importancia que en sus disposiciones establece algunas palabras en relación a este deber. Dentro de ellas hallaríamos la Constitución (1), la Ley Orgánica del Poder Judicial (2), y el Código Penal (3). En segunda instancia, su regulación más completa la encontramos en dos textos de menor relevancia que los anteriores pero igualmente obligatorios para los abogados: el Estatuto General de la Abogacía (4) y el Código Deontológico de la Abogacía (5).

Tras el estudio de los preceptos mencionados llego a las siguientes conclusiones:

  • El deber de confidencialidad de los profesionales jurídicos funciona no solo como una obligación, sino también como un derecho. Derecho a no tener que declarar ante los tribunales en caso de tener conocimiento de actos delictivos o ilegales de nuestros clientes por vínculo profesional. Es un dato a salvar, pero sin relevancia para lo que estoy analizando en este artículo.
  • La revelación o divulgación de secretos ajenos se castiga duramente, ya que según hemos visto tiene un precepto dedicado para ello en el artículo 199 del Código Penal. Entiendo aquí por «secretos» toda la información contada por el propio afectado o por un tercero que tenga un carácter manifiestamente privado y personal (No serían secretos, por ejemplo, la profesión o el estado civil, aunque su divulgación pueda ser perseguible por vía de protección de datos). Tampoco serían secretos aquellos datos en los que el afectado haya consentido en su divulgación o publicidad, o la apoye a través de sus propios actos.
  • La divulgación de información privada de clientes del profesional jurídico cuando hay consentimiento no se penaliza legalmente, pero sí constituye una falta según el Código Deontológico de la Abogacía. Se podría debatir sobre la necesidad de esta prohibición, pero el caso es que existe.

Desde una perspectiva moral.

Desde un criterio ético, una buena forma de comenzar el análisis de esta cuestión sería dividiendo a mis clientes en tres grupos. A saber: los que no quieren que se publique nada en relación a sus asuntos, los que muestran indiferencia ante ello, y los que están a favor. Los primeros quedan descartados de forma automática, quedando por lo tanto un segundo y tercer grupo de clientes que -se podría decir- consienten en que publique información sobre sus asuntos. Si dispongo de este permiso, ¿qué problemas podría tener, ahora desde un punto de vista moral, para escribir en este blog sobre estos interesantes casos? Bueno, existen algunos.

El primero de ellos se relaciona con las actividades de los profesionales jurídicos. Aunque sea por simple respeto hacia mis compañeros, parece obvio pensar que no es correcto publicar asuntos que puedan ser identificados claramente con su trabajo. No hablo aquí solo de abogados sino de jueces, notarios, procuradores, funcionarios de la administración, peritos, y un largo etcétera de personas que por razones de su trabajo se ven involucrados en los casos de mis clientes. Incluso evitando nombrarlos a ellos personalmente -que es elemental- cualquier tercero interesado podría llegar, a través del nombre y apellidos de mi representado, a datos, pensamientos y opiniones sobre la labor profesional de estos señores. Y la opción de recabar todos sus consentimientos es tan ardua y poco elegante que ni siquiera es planteable.

El segundo de ellos funciona de un modo parecido pero en este caso para las partes del procedimiento. La parte contraria a mi representado, en algunas ocasiones persona física con la protección especial sobre sus datos que ello merece, no tiene por qué sufrir las consecuencias de la publicidad de su caso sin haber mediado su consentimiento. Y una vez más, aunque el nombre y apellidos de este particular antagonista no se publiquen, el simple hecho de que el asunto sea claramente identificable es razón suficiente para que se pueda deducir o averiguar su vinculación con él.

Y el tercer y último problema de los que se me ocurren obedece a la posibilidad de que el cliente que antes permitía o incluso deseaba la publicidad de su caso se pueda arrepentir de su decisión. Me comportaría, como no puede ser de otro modo, con la mayor de las diligencias a la hora de retirar el artículo del modo más rápido y definitivo  posible, pero como es sabido a los motores de búsqueda de Internet les cuesta olvidar los textos que se publican en las redes; y existen además herramientas conocidas de caché con las que cualquier persona puede acceder a versiones pasadas de páginas webs incluso aunque ya no existan. El riesgo, en cualquier caso, es demasiado importante.

Conclusión.

De todo lo anterior entiendo que la solución que he encontrado a través de ambas vertientes es idéntica. Por un lado, La ley expresa unos límites bastante claros en cuanto a la imposibilidad de revelar o divulgar secretos de mis clientes, algo que por razones de contenido ético no iba a hacer de ningún modo. Por otro, el Código Deontológico de los Abogados prohíbe la publicidad o divulgación de los asuntos profesionales del abogado incluso mediando consentimiento del cliente, acción que también choca contra los tres problemas morales planteados en los párrafos anteriores. Así que tanto la ley como la moral, en este caso, me dejan dos únicas opciones: o me abstengo de desarrollar en este blog cualquier contenido relativo a casos profesionales, o lo hago a través de un método que haga imposible la identificación del asunto con los protagonistas reales de la historia. Teniendo en cuenta los beneficios que comentaba al principio de este artículo optaré por la segunda vía, poniendo especial énfasis en los límites que acaban de quedar establecidos.

  1. Artículo 24.2 CE: La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
  2. Artículo 542.3 LOPJ: Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.
  3. Artículo 199 CP: 1El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2.El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.
  4. Artículo 32 EGA: De conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos
  5. En su artículo 5, que por su extensión no puede ser reproducido en este breve espacio.