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Problemas del intento de acuerdo extrajudicial de pagos en los concursos de particulares

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El Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social trajo a la vista del derecho concursal una novedosa forma de limitar la responsabilidad por deudas en las personas físicas, a través de lo que comúnmente se ha conocido y vendido como «ley de segunda oportunidad». A día de hoy todo el contenido relativo a este mecanismo está trasladado al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (de ahora y en adelante TRLC), que no ha realizado apenas cambios sobre el asunto.

La ley ha recibido desde su entrada en vigor notables críticas por parte de prácticamente todos los profesionales jurídicos que la operaban, creando sospechas sobre su precisión técnica. A pesar de que tras sus cinco años de existencia la mayoría de estos problemas son conocidos dentro del sector, con el presente artículo quiero poner de manifiesto algunos de ellos desde una perspectiva exclusivamente personal.

La obligación del intento de acuerdo extrajudicial de pagos.

Antes de la aparición del mecanismo de segunda oportunidad el acuerdo extrajudicial de pagos se formulaba como una posibilidad del deudor con la que podía -bajo la amenaza de acudir al concurso en caso contrario- intentar llegar a una conformidad extrajudicial con sus acreedores. Al ser una opción su existencia no molestaba, pues solo las empresas que lo deseaban se sujetaban a él. En el caso de las personas físicas la situación es diferente. Es cierto que en el texto legal sigue funcionando como una opción a la que el deudor se puede o no acoger a su libre arbitrio, pero mientras que en el caso de las sociedades el no hacer el acuerdo extrajudicial de pagos no conlleva ningún perjuicio, para las personas físicas existe una penalización que afecta de modo importante al concurso.

El TRLC en su Libro I, Título XI, Capítulo II establece en varios preceptos el concepto de «beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho», aplicable de manera exclusiva al deudor persona física y traducible como su posibilidad de conseguir el perdón de las deudas que no pueda abonar tras concluido el concurso de acreedores. Es, en la práctica, el resultado al que aspira la mayoría de deudores -si no todos- que se inmiscuyen en un procedimiento tan complejo como este.

Desgraciadamente para estos deudores, a efectos de conseguir este beneficio tan codiciable se les exige una serie de requisitos que siempre habrá que tener en cuenta. Uno de ellos es el que aquí nos importa, ya que si no quiere pagar el 25% de los créditos ordinarios el deudor tendrá que demostrar que ha intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos previo . Ahí es donde se encuentra la diferencia principal con las personas jurídicas, al poder estas ignorar completamente el acuerdo extrajudicial de pagos sin necesidad de abonar ningún porcentaje en este sentido.

¿Por qué es tan relevante la existencia de esta obligación? Al fin y al cabo, parece un requisito bastante lógico teniendo en cuenta la magnitud del beneficio que el deudor obtiene tras la finalización del procedimiento. El problema va un poco más allá de una simple disparidad entre criterios, y es que para muchos deudores no empresarios esta condición es más difícil de cumplir de lo que parece. Y en algunos casos, aún más desafortunados, puede ser incluso imposible.

El notario autorizante del acuerdo extrajudicial de pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos debe de realizarse, en los casos de persona física no empresaria, por medio de notario de su domicilio . Sin notario es imposible proceder con el trámite, y muchas veces no es sencillo encontrar uno que quiera colaborar en estos asuntos. Tienen sus motivos para ello, siendo algunos los siguientes:

  • Es un trámite bastante poco conocido y usual y que puede dar lugar a bastante trabajo. Hay muchos notarios que no están dispuestos a meterse en un sector tan farragoso para llevar apenas y con suerte uno o dos asuntos al año.
  • El trámite en sí, como explicaré a continuación, muchas veces no sirve para nada.
  • La ley no ha sido muy generosa con ellos, expresando que además de todo lo anterior todos los trabajos a realizar por estos conceptos deberán de ser gratuitos .

La conclusión de todo lo anterior es que existen tantos condicionantes a cumplir que en muchas ocasiones es inviable encontrar a un notario que quiera realizar el servicio. Hay localidades con solo uno o dos notarios en los que la ley te obliga de un modo completamente irracional a acudir a ellos de manera exclusiva. Con que a cualquiera de ellos -o al único, en los municipios más pequeños- no les haga mucha gracia trabajar de forma gratuita será imposible cumplir con este requisito tan importante.

¿Qué solución aporta la teoría legal a este obstáculo? Bueno, en principio el deudor puede plantear una queja a la Dirección General de los Registros y del Notariado exigiendo la realización del servicio de manera gratuita. Lo que conseguirá será tener que esperar bastantes meses para, en el mejor de los casos, que el notario acepte de mala gana y acordándose de todos los familiares del afectado y su representante. En la práctica lo intentamos arreglar de forma diferente, aunque no sea del todo correcto desde un punto de vista legal. Nos ponemos en contacto con la notaría con la mejor de las formas, les ofrecemos la posibilidad de hacer el trámite a cambio de darles todo el trabajo hecho y un precio justo por sus honorarios, y confiamos en llegar a acuerdo. En la mayoría de ocasiones todo acaba en buen término, pero existen algunos, pocos pero presentes, en los que no hay tanta suerte.

La figura del mediador concursal.

En los casos en los que se consiguen evadir los obstáculos anteriores el horizonte que queda para el deudor no empresario tampoco es muy optimista. Aparece aquí la obligación de contar con un mediador concursal externo para realizar el trámite , y ello causa un problema semejante al del caso del notario. La remuneración del mediador concursal no es gratuita, pero sí lo suficientemente baja como para que no sea interesante realizar el servicio para ninguno de ellos, así que nadie termina aceptando el cargo. Sin mediador concursal no se puede celebrar el acto -ya que la ley exige su asistencia-, de modo que así nos encontramos con otro obstáculo en principio bastante difícil de salvar.

Una vez más, los problemas que la ley plantea la práctica profesional se encarga de intentar resolverlos. La solución más común en este sentido es la de animar al notario a que realice varios intentos de nombramientos a diversos mediadores concursales, pidiéndoles que se hagan cargo del asunto. Con cinco o seis diferentes puede servir. De mi experiencia se deduce que aproximadamente una mitad de ellos responderán amablemente pero de forma negativa, y la otra mitad ni siquiera contestarán a la petición. El siguiente paso será el de dejar constancia mediante acta notarial de las peticiones realizadas y las negativas por parte de los mediadores, incorporando toda esa información a una escritura pública y entregándola en los juzgados. De este modo pretendemos justificar en los tribunales que, a pesar de que no hemos podido llevar a cabo el acto de mediación, al menos no ha sido porque no lo hayamos intentado.

El juez encargado del concurso.

A pesar de lo anterior, hay que tener en cuenta que la ley es muy clara cuando dice que el acuerdo extrajudicial de pagos se debe de llevar a cabo o como mínimo intentar su ejecución. Y también que por esto último entiende realizarlo y que no haya acuerdo, no haberlo realizado por causas externas a los acreedores.Pero incluso aquí encontramos más obstáculos derivados de la ley, y es que el tribunal encargado del concurso en los casos de particulares es uno civil y no uno mercantil . En otras palabras, es un juez acostumbrado a decidir sobre asuntos civiles (arrendamientos, deudas personales, herencias, familia, etcétera) que probablemente no ha tratado un concurso de acreedores a lo largo de su carrera profesional. A él será quien los abogados tendremos que explicarle y justificarle lo escrito en este artículo, en algunos casos por primera vez, para conseguir que nuestro cliente no sea penalizado por ley con las consecuencias ya referidas. Y si así ocurre, lo peor será que habrá sido la propia ley quien no nos habrá ofrecido ninguna alternativa.

La «Ley Rider» y la regularización del mercado laboral

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El pasado 11 de mayo de 2021 quedó publicado en el Boletín Oficial del Estado la conocida como «Ley Rider», con el título formal de «Real Decreto ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales«. A pesar de su corta extensión (apenas un artículo en el que se modifican dos preceptos del Estatuto de los Trabajadores) su publicación ha ocasionado un cisma dentro del sector del transporte de bienes de consumo, cuyos efectos veremos una vez entre en vigor en agosto de 2021. Se abrirá entonces una nueva página dentro del eterno debate sobre la regularización del mercado laboral.

Los antecedentes.

Como muchos lectores sabrán, los efectos de la ley se relacionan de manera principal con la cuestión de los falsos autónomos, siempre muy fructífera en cuanto a noticias y sentencias. Desde hacía ya bastante tiempo los condicionantes para considerar un contrato como mercantil o laboral estaban bastante asentados, pero con el paso del tiempo tanto los trabajadores como (principalmente) las empresas han ido acercándose a los límites de lo correcto a través de fórmulas que operan en los márgenes de la ley. Y de ahí han nacido plataformas como «Uber Eats», «Deliveroo» o «Glovo», en las que las condiciones de los trabajadores se han aplicado de una manera científica para operar en el margen de la ley, pero dentro de ella .

La sorpresa para estas plataformas debió de ser mayúscula cuando descubrieron que el derecho no es una ciencia exacta y que el Tribunal Supremo, en una reconocida sentencia de 25 de septiembre de 2020, le quitaba la razón a «Globo» abriendo la puerta a que sus «Riders» fueran declarados como falsos autónomos . El ejercicio de depuración legal realizado no había sido suficiente, así que se hacía necesario modificar los condicionantes indicados como problemáticos por el tribunal para volver a ese deseado punto en el que se se está al margen de la ley, pero dentro de ella.

La nueva situación legal y sus efectos.

Es en este punto en el que entra la «Ley Rider», modificando la normativa de modo que las plataformas, en lo sucesivo, no puedan jugar más con estos márgenes o límites legales. En concreto, el texto añadido al Estatuto de los Trabajadores expresa lo siguiente:

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el
ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos
consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o
mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de
organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la
gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una
plataforma digital.

En resumen: cualquier actividad de reparto o distribución llevada a cabo mediante la intermediación de una plataforma digital que gestione los pedidos con el cliente final será, en principio, considerada como laboral. Se trata este de un cambio tan relevante que, en la práctica, deja a plataformas tan conocidas como «Uber Eats», «Deliveroo» o «Glovo» en una situación total de ilegalidad. Teniendo en cuenta que la ley entrará en vigor el 12 de agosto de 2021, tendrán hasta entonces para elegir alguna de estas opciones:

  • Cambiar su actividad y pasar a funcionar como una simple plataforma de anuncios que no intermedie en la operación, del mismo modo en que ocurre con otras como «Páginas Amarillas» o «Wallapop».
  • Olvidarse de los autónomos y contratar exclusivamente a empresas sociedades limitadas para realizar el servicio, con el cuidado añadido de que estas traten bien a sus trabajadores y no pueda considerarse una posible cesión ilegal de trabajadores.
  • Contratar laboralmente a los «Riders».
  • Desaparecer.

El debate sobre la regularización del mercado laboral.

Teniendo en cuenta que la elección de cualquiera las dos primeras alternativas supondría un cambio en el modelo de negocio demasiado profundo como para que pueda ser llevado a cabo con garantías, lo más probable es que el abanico de opciones se termine limitando a las dos últimas. La elección de las plataformas se ceñirá, por tanto, a contratar laboralmente a los trabajadores o a extinguir este sistema de reparto de productos de consumo hasta que un nuevo cambio legal derogue la normativa que estamos tratando.

A partir de lo anterior entramos de lleno, como adelantaba en el preámbulo de este escrito, en  el ya famoso debate sobre la regularización o desregularización del mercado laboral. De un lado, las plataformas (y algunos «Riders») favorables a la flexibilización o desregularización del mercado, quienes alegan que unas condiciones laborales especialmente restrictivas acaban con la industria y con el tejido empresarial del sector; de otro lado, organizaciones defensoras de los intereses de los trabajadores (y probablemente un mayor porcentaje de «Riders»), luchando por unas condiciones laborales que ellos consideran como mínimas y necesarias dentro de cualquier mercado de trabajo.

Lo interesante de esta situación es que, al contrario de lo que ocurre con otros casos semejantes algo más abstractos (salario mínimo, indemnizaciones por despido, contratos parciales o fijos, etcétera) en este vamos a poder experimentar de un modo más o menos claro qué lado obtiene la victoria intelectual. Si las empresas se ven obligadas a cerrar y tanto los «Riders» como los consumidores se quedan sin un servicio que funcionaba correctamente será una gran victoria a favor de quienes abogan por una mayor desregularización del mercado, que verán cumplidas sus amenazas sobre lo que ocurre cuando las condiciones de trabajo son muy poco flexibles. Sin embargo, si estas u otras empresas consiguen ofrecer el servicio contratando laboralmente a los «Riders» demostrarán que siempre ha sido posible hacerlo, evidenciando que la negativa de las plataformas actuales obedecía únicamente a razones egoístas que pueden ser exprimidas a través de una mayor regularización del mercado. Sin medias tintas, el tiempo dirá como se adapta el mercado a este ejercicio de regularización, y si sus consecuencias terminan siendo positivas o negativas para los empresarios, los «Riders» y los consumidores.