Archivo del Autor: Miguel Álvarez Ramos

Historia del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, conocido como «Ley de Cuba».

Compartir este artículo:

Antecedentes

Corría el año 1877 cuando en España se discutía la procedencia de mantener en la Ley Hipotecaria un precepto que desde su inclusión había causado grandes debates. Se contenía en el artículo 23 de la citada ley, y decía así:

La inscripción de los bienes inmuebles y derechos reales adquiridos por herencia ó
legado no perjudicará a tercero si no hubiesen transcurrido cinco años desde la fecha de
la misma».

La aplicación práctica de este artículo funcionaba como una de las excepciones al concepto jurídico de «fe pública registral», y conllevaba que un comprador que cumplía todos los requisitos registrales para adquirir un inmueble podía sufrir como le arrebataban su propiedad hasta cinco años después de su compra. La casuística que tenía que darse para ello no era muy frecuente pero tampoco improbable: si un heredero recibía en herencia un inmueble y se lo vendía a un tercero, esta compraventa podía anularse de manera total si en cinco años aparecía otro heredero con mejor derecho que el anterior. En estos casos, según ley, la compraventa era nula y el tercero comprador se quedaba sin inmueble y probablemente sin dinero .

Como era de esperar, pocos compradores eran tan atrevidos como para adquirir una propiedad con este improbable pero factible peligro, así que no se realizaban muchas ventas a buen precio durante el inseguro periodo de cinco años. Los propietarios de estas herencias quedaban de este modo en una situación bastante complicada, ya que a pesar de que estaban obligados a abonar todos los impuestos y gastos relacionados con la propiedad, tenían imposible venderla a buen precio durante cinco largos años.

La Guerra de la independencia de Cuba y su relación con el artículo 23 de la Ley Hipotecaria.

Corría el año 1877, decía, cuando se debatía en España la procedencia de mantener en la Ley Hipotecaria este artículo. Tras varias discusiones y alegaciones por juristas de de diversa opinión, se optó por la solución de mantenerlo pero reduciendo el plazo de cinco a dos años. Se llevaba a cabo así una solución intermedia con la que se esperaba, quizá en el plazo de unas décadas, terminar con él de manera definitiva.

En el transcurso de estas décadas, y más en concreto en el año 1895, explotó en España la Guerra de independencia de Cuba, y el discutido artículo 23 de la Ley Hipotecaria comenzó a cobrar todo su valor. Las bajas españolas fueron de más de 62.000 personas, pero hubo muchos soldados a los que se les había dado por muertos que aparecían tras unos años deseando recuperar su vida anterior a la guerra. Por suerte para ellos, si durante su periodo de combate habían tenido derecho a obtener algún inmueble por vía de herencia (en el caso más frecuente, por la muerte de alguno de sus padres), podían utilizar el artículo 23 de la Ley Hipotecaria para recuperarlo sin problemas, incluso aunque estuviese a nombre de un comprador tercero. Fue tal el número de combatientes renacidos que pudieron acogerse a este artículo y recuperar sus herencias que, incluso siendo su texto de apenas unas líneas, comenzó a denominarse de manera popular y a modo de homenaje como «Ley de Cuba».

Su inclusión en la Ley Hipotecaria de 1946.

Tras la masiva aplicación del artículo 23 en los años posteriores a la Guerra de Cuba y en la convulsa primera mitad del siglo XX español, era evidente que el célebre precepto mantendría su buen status con la nueva reforma que se estaba preparando en los primeros años del franquismo. Así, los legisladores prepararon para el artículo 28 de nuestra actual Ley Hipotecaria de 1946 una copia casi calcada del anterior 23:

Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante.

Así quedó la ley durante bastante tiempo, incluyendo de esta forma un artículo que había sido considerado como provisional pero que subsistía a base de inacción e inmovilismo. Con el transcurso del plácido periodo de paz que comenzó después de la Guerra Civil española, el renumerado artículo 28 de la Ley Hipotecaria comenzó a recibir nuevamente numerosas críticas, alegándose su inutilidad en tiempos de ausencia de guerras. Profesionales de todo el sector legal -principalmente registradores, abogados y notarios- promovían su eliminación inmediata en diversos escritos, pero el artículo seguía sobreviviendo a otras reformas legales que se creían más importantes.

Por fin, el día 3 de septiembre de 2021, el artículo 28 de la Ley Hipotecaria quedó derogado de manera inmediata. Los mismos profesionales que lo criticaban antes celebran ahora su caída, esperando que ningún contexto bélico anime de nuevo a los legisladores a promover preceptos del mismo estilo. El presente texto, escrito apenas unas semanas después de dicha fecha de derogación, sirve como breve homenaje a uno de los artículos más queridos y a la vez odiados de nuestra historia legislativa.

Sobre la eliminación del español como lengua vehicular en la nueva Ley de Educación

Compartir este artículo:

El pasado jueves 19 de noviembre de 2020 fue aprobada la Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOMLOE), conocida informalmente como «Ley Celáa» por la ministra de educación que la ha impulsado. La nueva norma establece muchas novedades, pero en este artículo me voy a centrar sobre una de las más polémicas: la eliminación del español como lengua vehicular.

Dos cuestiones previas.

Comienzo el texto planteando desde un punto de vista fáctico dos apuntes que entiendo que son relevantes -sobre todo si el lector no los conoce- antes de expresar razones a favor o en contra sobre el tema principal. El primero abarcará un breve análisis sobre el modo en que se ha llevado a cabo el cambio normativo, estudiando de cerca el texto de la ley y los artículos afectados; con el segundo trataré de explicar qué significa este concepto de lengua vehicular, y cuales son los efectos de que el español pierda dicha condición.

El análisis de los cambios realizados en el texto legal se puede hacer de un modo bastante rápido, ya que el legislador ha actuado directa e individualmente contra el artículo que designaba el español como lengua vehicular: la disposición adicional trigésimo octava de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación. Esta es su versión anterior (la negrita es mía y distingue las diferencias):

Las Administraciones educativas garantizarán el derecho de los alumnos y alumnas a recibir las enseñanzas en castellano, lengua oficial del Estado, y en las demás lenguas cooficiales en sus respectivos territorios. El castellano es lengua vehicular de la enseñanza en todo el Estado y las lenguas cooficiales lo son también en las respectivas Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus Estatutos y normativa aplicable

El nuevo texto es este:

Las Administraciones educativas garantizarán el derecho de los alumnos y las alumnas a
recibir enseñanzas en castellano, lengua oficial del Estado, y en las demás lenguas cooficiales en sus respectivos territorios. El castellano y las lenguas cooficiales tienen la consideración de lenguas vehiculares, de acuerdo con la normativa aplicable.

Tras una revisión atenta de los dos artículos el lector perspicaz podrá deducir donde se encuentra la modificación principal. En la versión antigua el español se situaba sobre el resto de lenguas cooficiales, siendo vehicular de manera imperativa sin ningún tipo de condicionante. En el nuevo texto, en cambio, la lengua oficial del estado y las cooficiales se disponen a la misma altura, pudiendo ser vehiculares o no «de acuerdo con la normativa aplicable». Esta última coletilla, que ahora también afecta al español, será la que permita a las Comunidades Autónomas eliminarlo como lengua vehicular para su territorio .

Enlazamos así con la segunda de las cuestiones antes referidas: qué significa que una lengua tenga la condición de vehicular, y cuáles son los efectos de que el español pueda perder dicha condición en ciertos territorios.

El adjetivo «vehicular» aparece por primera vez en nuestra normativa con la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), introduciendo la disposición adicional trigésimo octava que ya se ha referido -antes, podríamos decir, ni siquiera era una cuestión objeto de debate-. A partir de ahí se trata como concepto por diversos órganos jurisdiccionales como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, siendo revisado en diversas resoluciones. Pese a que no se le ha dado al término ninguna definición oficial, en la práctica se puede explicar de una forma bastante asequible: la lengua vehicular es la que se utiliza en el mundo educativo para enseñar a los alumnos. O en una definición algo más legalista pero igualmente válida: la lengua vehicular es la que se debe de utilizar en el mundo educativo para enseñar a los alumnos.

Tras entender lo anterior el efecto inmediato que tendrá la eliminación del español como lengua vehicular en ciertas comunidades se observa por sí solo. El idioma oficial del estado no podrá ser utilizado en las clases lectivas con alumnos de educación obligatoria, siendo su uso limitado -del mismo modo en el que ocurre con el inglés o el francés- a las clases dedicadas de modo concreto a su aprendizaje. La nueva norma sí que mantiene el punto dos de la disposición adicional que ya conocemos, por lo que el olvido del español nunca podrá ser pleno. Quién comprobará que este punto se cumpla y de qué forma y a quién se sancionará si se incumple son preguntas que, al menos por ahora, no tienen respuesta.

Argumentos en contra.

Primera. Perjudica los intereses de los ciudadanos españoles.

Bajo el argumento de apoyar la influencia y desarrollo de las lenguas cooficiales -apoyo que, en ciertos contextos, puedo hasta entender de modo razonable- se ha desarrollado una norma que perjudica al conjunto de los ciudadanos españoles.

  • Primero porque aquellos ciudadanos residentes en territorios con otra lengua vehicular tendrán muchos más problemas en recibir escolarización en español si así lo desean, afectando de modo relevante sus intereses.
  • Segundo porque estos mismos ciudadanos, deseosos de utilizar y hablar la lengua española y con pocos o nulos lazos con los territorios nacionalistas, se verán obligados a aprender para sí o para sus hijos una lengua indeseada e irrelevante para sus intereses.
  • Y tercero porque al limitar el uso del español dentro de su territorio se atenta de forma total contra los intereses de España desde una perspectiva internacional. ¿Acaso no le interesa a nuestro estado que el español se utilice tanto en Sudamérica y por extensión en el resto del mundo? Los beneficios tanto culturales como diplomáticos de tener un lenguaje fuerte son tan importantes que de ninguna manera deberían de realizarse medidas que la limitasen, máxime en nuestro propio territorio.

Segunda. Solo beneficia a los partidos nacionalistas independentistas.

Si alguien piensa que con esta modificación se está ayudando a determinadas Comunidades Autónomas como la catalana, la vasca o la gallega en su conjunto estará cometiendo un error considerable. La posibilidad de eliminar el español como vehicular en determinadas zonas solo beneficia al reducido grupo de ciudadanos que, dentro de esos territorios, abogan por un nacionalismo fuerte e independiente con España.

Me explicaré mejor. Pese a que el nacionalismo regional en España tiene una gran amalgama de variantes, podríamos dividirlos de un modo reduccionista en dos grandes grupos:

  • Los nacionalistas leves serían aquellos que no buscan una ruptura total con el estado español, debido a que entienden que existen fórmulas que encajan mejor para satisfacer sus intereses. Quizá solo quieran una Comunidad Autónoma con mayores privilegios, un régimen fiscal propio, o un estado federado al estilo de los Estados Unidos norteamericano.
  • Los nacionalistas fuertes, en cambio, serían aquellos que desean la ruptura de las relaciones de dependencia con el estado español, buscando cualquier tipo de fórmula que los desligue de forma total con España.

De lo anterior se puede observar claramente que la nueva versión de la norma solo contentará, dentro de los nacionalistas, a este segundo grupo que optan por una ruptura fuerte con el estado. ¿Qué porcentaje de la ciudadanía española formaría este reducido número de personas?¿Por qué limitar algo tan importante para el estado español como su lengua por ellos?

Tercera. Los únicos motivos para el cambio son electorales.

Pese a que ha sido una modificación preparada por el Gobierno español y aprobada por el poder legislativo del Reino de España, su contenido perjudica a la gran mayoría de ciudadanos españoles y beneficia solo a aquellos de este grupo que desean una ruptura con España. Quien aún se esté preguntando el porqué de esta actitud tan contradictoria de nuestros representantes políticos hará bien en tratar de ser menos ingenuo.

A favor de la modificación votaron los siguientes partidos: PSOE, Podemos, Más Madrid, PNV y ERC.

  • PSOE, Podemos y Más Madrid votaron a favor por simple electoralismo. Necesitan llegar a acuerdos con los partidos nacionalistas para no quebrantar su hegemonía en el poder ejecutivo y legislativo, y no han encontrado mejor modo para hacerlo que el aquí presente. O eso o tienen un deseo irracional por «destruir España», como alguno de los representantes de los partidos de la derecha expresa de forma ignorante.
  • Los representantes del PNV quizá piensen que con este cambio satisfacen los intereses de sus votantes, pero en mi opinión no es algo que esté tan claro. Creo que la mayoría de estos votantes forman parte del «nacionalismo leve» del que hablaba antes, y no verían con buenos ojos que sus hijos no pudieran disfrutar del español en sus centros escolares. De hecho, en el País Vasco se seguirá dando clases en español probablemente por muchos años.
  • ERC es, sin duda, el gran (y probablemente único) beneficiado con este cambio. Sus votantes tendrán motivos para estar orgullosos del partido y seguramente lo apoyarán incluso con aún más fuerza en futuras elecciones.

Conclusión

Todo lo anterior viene precedido por una sentencia del Tribunal Supremo en la que se consagraba el derecho máximo de unos ciudadanos catalanes a recibir clases en español por ser esta una lengua vehicular. La nueva modificación, realizada con precisión quirúrgica por parte del poder legislativo, acabará con este molesto argumento esgrimido por los tribunales ordinarios.

¿Puede ser declarada inconstitucional? PP y Ciudadanos anunciaron que llevarían el asunto a este terreno, así que se formaría un debate legal interesante si así terminase siendo. En cualquier caso, la simple posibilidad de que la norma pueda ser inconstitucional es un síntoma más de que el Gobierno no ha hecho las cosas bien en este sentido, y da que pensar sobre el tamaño de la deuda que tienen con los partidos nacionalistas.

El nepotismo de la Junta de Andalucía en las últimas convocatorias de empleo público

Compartir este artículo:

El día 26 de junio de 2020 la Junta de Andalucía, gobernada por el Partido Popular Andaluz, publicó la nombrada técnicamente como «convocatoria de selección de aspirantes a nombramiento como personal funcionario interino, asimilado al cuerpo superior de administradores, especialidad administradores generales (A1.1100) en el marco de la emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19«. Tras esta florida denominación se contenía una oferta de 131 puestos de empleo público para poseedores de formación superior que poseía dos condiciones bastante llamativas. La primera, que la convocatoria estaría vigente durante una duración de 24 horas, plazo estricto en el que los aspirantes tendrían que preparar su documentación -copia de DNI y del título que acredite la formación superior- y entregarla por correo electrónico a la administración. La segunda, que la aceptación de los candidatos se realizaría «por riguroso orden de entrada». Es decir, los primeros 131 candidatos que presentasen la documentación correspondiente serían los elegidos.

Como era de esperar, la creación de puestos de empleo por la administración sin atender a ningún criterio de méritos recibió grandes reproches por varios frentes, entre los que se incluían los partidos no gobernantes del ejecutivo andaluz -izquierda Unida y el Partido Socialista, principalmente-, algunos sindicatos y bastantes medios de comunicación. Desafortunadamente parece que estas amonestaciones no tuvieron mucho efecto. Apenas dos semanas después, el día 9 de julio de 2020, la  Junta de Andalucía publicó una nueva convocatoria por la que de nuevo se seleccionaban 159 plazas de cuerpos superiores a través de los mismos criterios. El día 28 de julio se repitió la jugada con la convocatoria de 131 plazas nuevas. En agosto se descansó, como debía de ser, y el 15 de septiembre tuvimos la -hasta la fecha- última convocatoria de este estilo, en este caso con 252 nuevos puestos.

Habiéndose convertido en una práctica usual, las críticas han aumentado hasta el punto de obligar a la Fiscalía Superior de Andalucía a investigar a varios cargos importantes de la Junta por posibles delitos de prevaricación . En lo que queda del presente escrito analizaré el comportamiento de la Junta desde una perspectiva estrictamente legal, tratando de no entrar en asuntos políticos.

Los argumentos legales de la Junta de Andalucía

El artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020 de 12 de marzo establece la posibilidad de las Comunidades Autónomas de llevar por el trámite de urgencia todas las convocatorias de empleados que se requieran «para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19». Dicho trámite de urgencia permite la selección de personal con unos criterios bastante más rápidos y laxos que los ordinarios, no debiendo de sujetarse a varios requisitos -entre ellos el de méritos- que sí que deben de ser aplicables en situaciones normales.

El Gobierno de Andalucía, a su vez, reguló la materia en su Decreto-Ley 6/2020 de 16 de marzo, en el que se recoge el mecanismo de urgencia a aplicar para este tipo de convocatorias tan especiales. El artículo 13 es el aquí importante, y en especial el 13.6, que dice así (las negritas son mías):

En el caso de que a través de los sistemas anteriores no se pudiera seleccionar a personal funcionario interino o laboral temporal, se procederá a la publicación de la correspondiente oferta en la web del empleado público (https://ws045.juntadeandalucia.es/empleadopublico/) o la web de la entidad que pretenda la contratación, permitiendo, durante un plazo de veinticuatro horas, la presentación de solicitudes de personas que cumplan los requisitos que se definan. Transcurrido este plazo, se seleccionará a las personas más idóneas para el desempeño de los puestos convocados.

Como se puede apreciar de forma sencilla, la Junta de Andalucía incumple su propia normativa. El criterio de aceptar las candidaturas «en riguroso orden de entrada», según se ha venido realizando en las últimas convocatorias, acaba de modo fulminante con los dos condicionantes establecidos en la última frase del artículo. Primero porque no se respeta el término de plazo de 24 horas -algunas convocatorias se agotaron en cuestión de minutos-, y segundo porque es una necedad considerar a las personas más rápidas o mejor informadas como las «más idóneas para el desempeño de los puestos convocados».

¿Cuáles serán las consecuencias legales de este incumplimiento? Por desgracia, probablemente pocas o ninguna. Según ya hemos visto en (1) las penas por este delito de prevaricación son una broma, y ello si tenemos la suerte de que el asunto sea revisado por algún juzgado penal. También está el problema de la prueba, y es que aunque todos sabemos que en este asunto ha habido personas mejor informadas que otras por simple nepotismo, acreditarlo en los tribunales será harto complicado.

Habida cuenta de que la ley no va a ofrecer unos resultados óptimos en este sentido, quizá el siguiente paso sea tratar el caso desde un punto de vista político. Pero al menos hasta la fecha, parece que nuestros representantes tienen mejores cosas que hacer que meterse con gran ahínco en este tipo de asuntos.

Problemas del intento de acuerdo extrajudicial de pagos en los concursos de particulares

Compartir este artículo:

El Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social trajo a la vista del derecho concursal una novedosa forma de limitar la responsabilidad por deudas en las personas físicas, a través de lo que comúnmente se ha conocido y vendido como «ley de segunda oportunidad». A día de hoy todo el contenido relativo a este mecanismo está trasladado al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (de ahora y en adelante TRLC), que no ha realizado apenas cambios sobre el asunto.

La ley ha recibido desde su entrada en vigor notables críticas por parte de prácticamente todos los profesionales jurídicos que la operaban, creando sospechas sobre su precisión técnica. A pesar de que tras sus cinco años de existencia la mayoría de estos problemas son conocidos dentro del sector, con el presente artículo quiero poner de manifiesto algunos de ellos desde una perspectiva exclusivamente personal.

La obligación del intento de acuerdo extrajudicial de pagos.

Antes de la aparición del mecanismo de segunda oportunidad el acuerdo extrajudicial de pagos se formulaba como una posibilidad del deudor con la que podía -bajo la amenaza de acudir al concurso en caso contrario- intentar llegar a una conformidad extrajudicial con sus acreedores. Al ser una opción su existencia no molestaba, pues solo las empresas que lo deseaban se sujetaban a él. En el caso de las personas físicas la situación es diferente. Es cierto que en el texto legal sigue funcionando como una opción a la que el deudor se puede o no acoger a su libre arbitrio, pero mientras que en el caso de las sociedades el no hacer el acuerdo extrajudicial de pagos no conlleva ningún perjuicio, para las personas físicas existe una penalización que afecta de modo importante al concurso.

El TRLC en su Libro I, Título XI, Capítulo II establece en varios preceptos el concepto de «beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho», aplicable de manera exclusiva al deudor persona física y traducible como su posibilidad de conseguir el perdón de las deudas que no pueda abonar tras concluido el concurso de acreedores. Es, en la práctica, el resultado al que aspira la mayoría de deudores -si no todos- que se inmiscuyen en un procedimiento tan complejo como este.

Desgraciadamente para estos deudores, a efectos de conseguir este beneficio tan codiciable se les exige una serie de requisitos que siempre habrá que tener en cuenta. Uno de ellos es el que aquí nos importa, ya que si no quiere pagar el 25% de los créditos ordinarios el deudor tendrá que demostrar que ha intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos previo . Ahí es donde se encuentra la diferencia principal con las personas jurídicas, al poder estas ignorar completamente el acuerdo extrajudicial de pagos sin necesidad de abonar ningún porcentaje en este sentido.

¿Por qué es tan relevante la existencia de esta obligación? Al fin y al cabo, parece un requisito bastante lógico teniendo en cuenta la magnitud del beneficio que el deudor obtiene tras la finalización del procedimiento. El problema va un poco más allá de una simple disparidad entre criterios, y es que para muchos deudores no empresarios esta condición es más difícil de cumplir de lo que parece. Y en algunos casos, aún más desafortunados, puede ser incluso imposible.

El notario autorizante del acuerdo extrajudicial de pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos debe de realizarse, en los casos de persona física no empresaria, por medio de notario de su domicilio . Sin notario es imposible proceder con el trámite, y muchas veces no es sencillo encontrar uno que quiera colaborar en estos asuntos. Tienen sus motivos para ello, siendo algunos los siguientes:

  • Es un trámite bastante poco conocido y usual y que puede dar lugar a bastante trabajo. Hay muchos notarios que no están dispuestos a meterse en un sector tan farragoso para llevar apenas y con suerte uno o dos asuntos al año.
  • El trámite en sí, como explicaré a continuación, muchas veces no sirve para nada.
  • La ley no ha sido muy generosa con ellos, expresando que además de todo lo anterior todos los trabajos a realizar por estos conceptos deberán de ser gratuitos .

La conclusión de todo lo anterior es que existen tantos condicionantes a cumplir que en muchas ocasiones es inviable encontrar a un notario que quiera realizar el servicio. Hay localidades con solo uno o dos notarios en los que la ley te obliga de un modo completamente irracional a acudir a ellos de manera exclusiva. Con que a cualquiera de ellos -o al único, en los municipios más pequeños- no les haga mucha gracia trabajar de forma gratuita será imposible cumplir con este requisito tan importante.

¿Qué solución aporta la teoría legal a este obstáculo? Bueno, en principio el deudor puede plantear una queja a la Dirección General de los Registros y del Notariado exigiendo la realización del servicio de manera gratuita. Lo que conseguirá será tener que esperar bastantes meses para, en el mejor de los casos, que el notario acepte de mala gana y acordándose de todos los familiares del afectado y su representante. En la práctica lo intentamos arreglar de forma diferente, aunque no sea del todo correcto desde un punto de vista legal. Nos ponemos en contacto con la notaría con la mejor de las formas, les ofrecemos la posibilidad de hacer el trámite a cambio de darles todo el trabajo hecho y un precio justo por sus honorarios, y confiamos en llegar a acuerdo. En la mayoría de ocasiones todo acaba en buen término, pero existen algunos, pocos pero presentes, en los que no hay tanta suerte.

La figura del mediador concursal.

En los casos en los que se consiguen evadir los obstáculos anteriores el horizonte que queda para el deudor no empresario tampoco es muy optimista. Aparece aquí la obligación de contar con un mediador concursal externo para realizar el trámite , y ello causa un problema semejante al del caso del notario. La remuneración del mediador concursal no es gratuita, pero sí lo suficientemente baja como para que no sea interesante realizar el servicio para ninguno de ellos, así que nadie termina aceptando el cargo. Sin mediador concursal no se puede celebrar el acto -ya que la ley exige su asistencia-, de modo que así nos encontramos con otro obstáculo en principio bastante difícil de salvar.

Una vez más, los problemas que la ley plantea la práctica profesional se encarga de intentar resolverlos. La solución más común en este sentido es la de animar al notario a que realice varios intentos de nombramientos a diversos mediadores concursales, pidiéndoles que se hagan cargo del asunto. Con cinco o seis diferentes puede servir. De mi experiencia se deduce que aproximadamente una mitad de ellos responderán amablemente pero de forma negativa, y la otra mitad ni siquiera contestarán a la petición. El siguiente paso será el de dejar constancia mediante acta notarial de las peticiones realizadas y las negativas por parte de los mediadores, incorporando toda esa información a una escritura pública y entregándola en los juzgados. De este modo pretendemos justificar en los tribunales que, a pesar de que no hemos podido llevar a cabo el acto de mediación, al menos no ha sido porque no lo hayamos intentado.

El juez encargado del concurso.

A pesar de lo anterior, hay que tener en cuenta que la ley es muy clara cuando dice que el acuerdo extrajudicial de pagos se debe de llevar a cabo o como mínimo intentar su ejecución. Y también que por esto último entiende realizarlo y que no haya acuerdo, no haberlo realizado por causas externas a los acreedores.Pero incluso aquí encontramos más obstáculos derivados de la ley, y es que el tribunal encargado del concurso en los casos de particulares es uno civil y no uno mercantil . En otras palabras, es un juez acostumbrado a decidir sobre asuntos civiles (arrendamientos, deudas personales, herencias, familia, etcétera) que probablemente no ha tratado un concurso de acreedores a lo largo de su carrera profesional. A él será quien los abogados tendremos que explicarle y justificarle lo escrito en este artículo, en algunos casos por primera vez, para conseguir que nuestro cliente no sea penalizado por ley con las consecuencias ya referidas. Y si así ocurre, lo peor será que habrá sido la propia ley quien no nos habrá ofrecido ninguna alternativa.

La «Ley Rider» y la regularización del mercado laboral

Compartir este artículo:

El pasado 11 de mayo de 2021 quedó publicado en el Boletín Oficial del Estado la conocida como «Ley Rider», con el título formal de «Real Decreto ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales«. A pesar de su corta extensión (apenas un artículo en el que se modifican dos preceptos del Estatuto de los Trabajadores) su publicación ha ocasionado un cisma dentro del sector del transporte de bienes de consumo, cuyos efectos veremos una vez entre en vigor en agosto de 2021. Se abrirá entonces una nueva página dentro del eterno debate sobre la regularización del mercado laboral.

Los antecedentes.

Como muchos lectores sabrán, los efectos de la ley se relacionan de manera principal con la cuestión de los falsos autónomos, siempre muy fructífera en cuanto a noticias y sentencias. Desde hacía ya bastante tiempo los condicionantes para considerar un contrato como mercantil o laboral estaban bastante asentados, pero con el paso del tiempo tanto los trabajadores como (principalmente) las empresas han ido acercándose a los límites de lo correcto a través de fórmulas que operan en los márgenes de la ley. Y de ahí han nacido plataformas como «Uber Eats», «Deliveroo» o «Glovo», en las que las condiciones de los trabajadores se han aplicado de una manera científica para operar en el margen de la ley, pero dentro de ella .

La sorpresa para estas plataformas debió de ser mayúscula cuando descubrieron que el derecho no es una ciencia exacta y que el Tribunal Supremo, en una reconocida sentencia de 25 de septiembre de 2020, le quitaba la razón a «Globo» abriendo la puerta a que sus «Riders» fueran declarados como falsos autónomos . El ejercicio de depuración legal realizado no había sido suficiente, así que se hacía necesario modificar los condicionantes indicados como problemáticos por el tribunal para volver a ese deseado punto en el que se se está al margen de la ley, pero dentro de ella.

La nueva situación legal y sus efectos.

Es en este punto en el que entra la «Ley Rider», modificando la normativa de modo que las plataformas, en lo sucesivo, no puedan jugar más con estos márgenes o límites legales. En concreto, el texto añadido al Estatuto de los Trabajadores expresa lo siguiente:

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el
ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos
consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o
mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de
organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la
gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una
plataforma digital.

En resumen: cualquier actividad de reparto o distribución llevada a cabo mediante la intermediación de una plataforma digital que gestione los pedidos con el cliente final será, en principio, considerada como laboral. Se trata este de un cambio tan relevante que, en la práctica, deja a plataformas tan conocidas como «Uber Eats», «Deliveroo» o «Glovo» en una situación total de ilegalidad. Teniendo en cuenta que la ley entrará en vigor el 12 de agosto de 2021, tendrán hasta entonces para elegir alguna de estas opciones:

  • Cambiar su actividad y pasar a funcionar como una simple plataforma de anuncios que no intermedie en la operación, del mismo modo en que ocurre con otras como «Páginas Amarillas» o «Wallapop».
  • Olvidarse de los autónomos y contratar exclusivamente a empresas sociedades limitadas para realizar el servicio, con el cuidado añadido de que estas traten bien a sus trabajadores y no pueda considerarse una posible cesión ilegal de trabajadores.
  • Contratar laboralmente a los «Riders».
  • Desaparecer.

El debate sobre la regularización del mercado laboral.

Teniendo en cuenta que la elección de cualquiera las dos primeras alternativas supondría un cambio en el modelo de negocio demasiado profundo como para que pueda ser llevado a cabo con garantías, lo más probable es que el abanico de opciones se termine limitando a las dos últimas. La elección de las plataformas se ceñirá, por tanto, a contratar laboralmente a los trabajadores o a extinguir este sistema de reparto de productos de consumo hasta que un nuevo cambio legal derogue la normativa que estamos tratando.

A partir de lo anterior entramos de lleno, como adelantaba en el preámbulo de este escrito, en  el ya famoso debate sobre la regularización o desregularización del mercado laboral. De un lado, las plataformas (y algunos «Riders») favorables a la flexibilización o desregularización del mercado, quienes alegan que unas condiciones laborales especialmente restrictivas acaban con la industria y con el tejido empresarial del sector; de otro lado, organizaciones defensoras de los intereses de los trabajadores (y probablemente un mayor porcentaje de «Riders»), luchando por unas condiciones laborales que ellos consideran como mínimas y necesarias dentro de cualquier mercado de trabajo.

Lo interesante de esta situación es que, al contrario de lo que ocurre con otros casos semejantes algo más abstractos (salario mínimo, indemnizaciones por despido, contratos parciales o fijos, etcétera) en este vamos a poder experimentar de un modo más o menos claro qué lado obtiene la victoria intelectual. Si las empresas se ven obligadas a cerrar y tanto los «Riders» como los consumidores se quedan sin un servicio que funcionaba correctamente será una gran victoria a favor de quienes abogan por una mayor desregularización del mercado, que verán cumplidas sus amenazas sobre lo que ocurre cuando las condiciones de trabajo son muy poco flexibles. Sin embargo, si estas u otras empresas consiguen ofrecer el servicio contratando laboralmente a los «Riders» demostrarán que siempre ha sido posible hacerlo, evidenciando que la negativa de las plataformas actuales obedecía únicamente a razones egoístas que pueden ser exprimidas a través de una mayor regularización del mercado. Sin medias tintas, el tiempo dirá como se adapta el mercado a este ejercicio de regularización, y si sus consecuencias terminan siendo positivas o negativas para los empresarios, los «Riders» y los consumidores.

El asalto al capitolio según el derecho penal español

Compartir este artículo:

El 6 de enero de este año 2021 nos sacudió con un evento que ya podemos considerar como histórico. Los hechos están bastante claros y se pueden resumir en lo siguiente: varios manifestantes que habían acudido al mitin republicano «Save America» entraron en el Capitolio de forma violenta, interrumpieron la sesión en la que se certificaba el cambio de presidente y dejaron una factura de cinco muertos y cincuenta y dos detenidos. El tiempo dirá las penas de prisión que la justicia estadounidense establece para los asaltantes, y no es mi intención ni de mi interés tratar de adelantar nada sobre ello. Sí que me parece curiosa, en cambio, la idea de analizar desde un punto de vista fantástico cuál habría sido la respuesta del derecho penal español a esos hechos. Sobre todo si tenemos en cuenta que solo hace unos años sufrimos de primera mano un suceso semejante.

Cuestión previa: un precedente español

El 27 de octubre del año 2017 setenta y dos diputados (setenta a favor, dos en blanco) del Parlamento Regional de Cataluña aprobaron la declaración de independencia más corta de la historia. Aproximadamente un año y medio después el Tribunal Supremo se enfrentaba a esta sentencia histórica con una discusión jurídica bastante interesante: ¿constituyen los hechos el tipo delictivo de la sedición ex. artículo 544 del Código Penal ?¿O nos encontramos más bien ante un delito de rebelión de su artículo 472 y siguientes?

La clave se encontraba en este último artículo, y más concretamente en el adjetivo que resalto:

Artículo 472.

Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.

2.º Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o a la Reina, al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad.

3.º Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos.

4.º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias.

5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

(..).

Los partidarios de la tesis de la rebelión manifestaban que la declaración de independencia catalana sí había tenido este carácter violento, ofreciendo entre otros argumentos las concentraciones independentistas que siguieron al 27 de octubre o la necesidad de aplicar el artículo 155 en la región. Los defensores de la sedición, entre los que me incluyo, no observábamos en los hechos la violencia que requería el texto legal del artículo 472.

Como bien es sabido, los magistrados del Alto Tribunal optaron finalmente y con más críticas que apoyos por la primera de las opciones, condenando a la mayoría de acusados a las penas de ocho a quince años relativas al delito de sedición.

El asalto al capitolio.

Habiendo leído todo lo anterior, el lector avispado podrá anticipar como relacionaré a continuación ambos casos. El punto cuarto del arriba expresado artículo 472 CP describe de un modo cuasiexacto los hechos que sucedieron en Estados Unidos hace apenas unos días, así que solo quedaría revisar si los detenidos actuaron con violencia. La respuesta obvia a esta pregunta, en este caso, deberá de ser afirmativa.

El presente ejercicio de ficción histórica y legal nos sirve por tanto para llegar a dos conclusiones: una, que el asalto al capitolio es un delito de rebelión del artículo 472 CP de libro, pudiendo perfectamente ser estudiado como ejemplo en las asignaturas de derecho penal de las universidades españolas; y dos, que la declaración de independencia catalana nunca podrá tener este mismo tratamiento, en la medida en que el componente de violencia de unos y otros hechos no tiene absolutamente nada que ver .

¿Y qué pasa con Trump?

El análisis de los hechos realizados por el expresidente estadounidense admite más dudas. El artículo 473 del Código Penal expresa lo siguiente:

Artículo 473

1. Los que, induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la rebelión, y los jefes principales de ésta, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; los que ejerzan un mando subalterno, con la de prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años, y los meros participantes, con la de prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

Habría por tanto que estudiar dos variables para revisar su posible condena, que también se utilizarían como argumentos válidos para su defensa. En la primera se discutiría si efectivamente ha existido inducción o promoción de la rebelión por parte de Trump; o en otras palabras, si los manifestantes llevaron a cabo el asalto principalmente por el agresivo discurso del aún presidente. En la segunda se revisaría, dando por afirmativo el punto anterior, si Trump tuvo intención real de inducir y promover a la rebelión o si sus palabras pretendieron ser estrictamente políticas y sin alcance real, del mismo modo en que argumentó parte de la defensa de los acusados por el «procés» .

Conclusión

A falta de resolver algunas cuestiones menos importantes, se puede concluir que la respuesta de nuestro derecho penal a los hechos estudiados sería de aproximadamente 25 a 35 años de prisión para los asaltantes y (con muchas más dudas) de 0 a 10 años para el presidente. Será interesante comprobar con qué fuerza responde un ordenamiento jurídico supuestamente más duro como el estadounidense a estos hechos, pero eso lo analizaré probablemente en otra entrada.

El secreto profesional de los abogados en los blogs jurídicos

Compartir este artículo:

Con la presente entrada comienzo a escribir en este blog y me planteo varias preguntas. Una de ellas, a la que dedicaré los próximos párrafos, refiere a mi posibilidad como abogado de compartir públicamente los casos que me llegan en plena primera persona, con detalles que solo yo -y quizá mi compañero contrario- conocemos. Las ventajas de ello son indudables y se relacionan sobre todo con la labor divulgativa de dichos asuntos, ofreciendo en una suerte de «Creative Commons» información que quizá pueda ser útil para estudiantes y profesionales del derecho. Las consecuencias también son transparentes, afectando de modo esencial a mi privacidad, la de mis clientes y a la marca de mi despacho.

Sin embargo, ni las ventajas ni las consecuencias ofrecidas deben de afectar a la cuestión principal, que versa sobre mi legitimidad. ¿Tengo derecho a utilizar cualquier plataforma para compartir públicamente casos privados y personales, que afectan a mis clientes y a otros profesionales del sector? ¿Me lo impide la ley o algún código deontológico? ¿Me lo puedo permitir desde una perspectiva moral o ética? A todas estas preguntas intentaré responder a continuación, aprovechando las conclusiones que obtenga para decidir, en parte, el futuro contenido de este pequeño blog.

Desde una perspectiva legal.

En la legislación española el deber de confidencialidad o secreto profesional se regula a través de varios frentes. Existe, en primer lugar, una gran pluralidad de normas de vital importancia que en sus disposiciones establece algunas palabras en relación a este deber. Dentro de ellas hallaríamos la Constitución , la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el Código Penal . En segunda instancia, su regulación más completa la encontramos en dos textos de menor relevancia que los anteriores pero igualmente obligatorios para los abogados: el Estatuto General de la Abogacía y el Código Deontológico de la Abogacía .

Tras el estudio de los preceptos mencionados llego a las siguientes conclusiones:

  • El deber de confidencialidad de los profesionales jurídicos funciona no solo como una obligación, sino también como un derecho. Derecho a no tener que declarar ante los tribunales en caso de tener conocimiento de actos delictivos o ilegales de nuestros clientes por vínculo profesional. Es un dato a salvar, pero sin relevancia para lo que estoy analizando en este artículo.
  • La revelación o divulgación de secretos ajenos se castiga duramente, ya que según hemos visto tiene un precepto dedicado para ello en el artículo 199 del Código Penal. Entiendo aquí por «secretos» toda la información contada por el propio afectado o por un tercero que tenga un carácter manifiestamente privado y personal (No serían secretos, por ejemplo, la profesión o el estado civil, aunque su divulgación pueda ser perseguible por vía de protección de datos). Tampoco serían secretos aquellos datos en los que el afectado haya consentido en su divulgación o publicidad, o la apoye a través de sus propios actos.
  • La divulgación de información privada de clientes del profesional jurídico cuando hay consentimiento no se penaliza legalmente, pero sí constituye una falta según el Código Deontológico de la Abogacía. Se podría debatir sobre la necesidad de esta prohibición, pero el caso es que existe.

Desde una perspectiva moral.

Desde un criterio ético, una buena forma de comenzar el análisis de esta cuestión sería dividiendo a mis clientes en tres grupos. A saber: los que no quieren que se publique nada en relación a sus asuntos, los que muestran indiferencia ante ello, y los que están a favor. Los primeros quedan descartados de forma automática, quedando por lo tanto un segundo y tercer grupo de clientes que -se podría decir- consienten en que publique información sobre sus asuntos. Si dispongo de este permiso, ¿qué problemas podría tener, ahora desde un punto de vista moral, para escribir en este blog sobre estos interesantes casos? Bueno, existen algunos.

El primero de ellos se relaciona con las actividades de los profesionales jurídicos. Aunque sea por simple respeto hacia mis compañeros, parece obvio pensar que no es correcto publicar asuntos que puedan ser identificados claramente con su trabajo. No hablo aquí solo de abogados sino de jueces, notarios, procuradores, funcionarios de la administración, peritos, y un largo etcétera de personas que por razones de su trabajo se ven involucrados en los casos de mis clientes. Incluso evitando nombrarlos a ellos personalmente -que es elemental- cualquier tercero interesado podría llegar, a través del nombre y apellidos de mi representado, a datos, pensamientos y opiniones sobre la labor profesional de estos señores. Y la opción de recabar todos sus consentimientos es tan ardua y poco elegante que ni siquiera es planteable.

El segundo de ellos funciona de un modo parecido pero en este caso para las partes del procedimiento. La parte contraria a mi representado, en algunas ocasiones persona física con la protección especial sobre sus datos que ello merece, no tiene por qué sufrir las consecuencias de la publicidad de su caso sin haber mediado su consentimiento. Y una vez más, aunque el nombre y apellidos de este particular antagonista no se publiquen, el simple hecho de que el asunto sea claramente identificable es razón suficiente para que se pueda deducir o averiguar su vinculación con él.

Y el tercer y último problema de los que se me ocurren obedece a la posibilidad de que el cliente que antes permitía o incluso deseaba la publicidad de su caso se pueda arrepentir de su decisión. Me comportaría, como no puede ser de otro modo, con la mayor de las diligencias a la hora de retirar el artículo del modo más rápido y definitivo  posible, pero como es sabido a los motores de búsqueda de Internet les cuesta olvidar los textos que se publican en las redes; y existen además herramientas conocidas de caché con las que cualquier persona puede acceder a versiones pasadas de páginas webs incluso aunque ya no existan. El riesgo, en cualquier caso, es demasiado importante.

Conclusión.

De todo lo anterior entiendo que la solución que he encontrado a través de ambas vertientes es idéntica. Por un lado, La ley expresa unos límites bastante claros en cuanto a la imposibilidad de revelar o divulgar secretos de mis clientes, algo que por razones de contenido ético no iba a hacer de ningún modo. Por otro, el Código Deontológico de los Abogados prohíbe la publicidad o divulgación de los asuntos profesionales del abogado incluso mediando consentimiento del cliente, acción que también choca contra los tres problemas morales planteados en los párrafos anteriores. Así que tanto la ley como la moral, en este caso, me dejan dos únicas opciones: o me abstengo de desarrollar en este blog cualquier contenido relativo a casos profesionales, o lo hago a través de un método que haga imposible la identificación del asunto con los protagonistas reales de la historia. Teniendo en cuenta los beneficios que comentaba al principio de este artículo optaré por la segunda vía, poniendo especial énfasis en los límites que acaban de quedar establecidos.